Nova lei de licitações precisa avançar nas propostas

A nova lei de licitações (Projeto de Lei 6.814/2017) continua sendo discutida na Câmara dos Deputados, sem previsão de sair do papel. Por envolver interesses dos mais diversos, o tema das licitações e contratos é complexo e demanda muito debate. As discussões sobre questões estruturais no âmbito de um PL, no entanto, fariam o país perder a oportunidade de avançar na tentativa de mudar a forma de encarar as licitações e contratos.

Uma das grandes críticas que se faz à Lei 8.666 é justamente em relação ao seu caráter maximalista, por sua tentativa de tratar de tudo e pela dificuldade de entes menores e autarquias sem tanta capacitação, sem tanto pessoal e estrutura, conseguirem atender a todos esses procedimentos. Ademais, fazendo uma recondução ao tema da corrupção, as lacunas que isso gera abrem espaço para que a corrupção aconteça. Então, um primeiro ponto que chama a atenção é que o PL é muito extenso.

Um segundo aspecto, ligado a esse, é o fato de o PL continuar tratando temas de licitações e contratos um pouco sob a lógica de regime jurídico único, que é outra preocupação atinente ao tema. Procedimentalizar os regimes jurídicos específicos não seria propício para uma lei geral. Esse deve ser um papel subsidiário. A partir do momento que se tem um regime jurídico que se pretende, de certa forma, totalitário, isso também gera engessamentos que dificultam os processos de contratação ao longo da execução contratual.

Tratando mais especificamente de pontos do PL, no art. 3º, inciso II, há, de pronto, uma indicação de que contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria não seriam subordinadas ao regime desta lei. Aqui há uma grande chance da se tentar afastar um problema sério das contratações públicas, que a literatura jurídica chama de self-service jurídico. É muito comum o gestor, o controlador, enfim, todos que lidam com esse tema, valerem-se de disposições de regimes fragmentados para defender seu ponto de vista. Se fosse possível exemplificar, nesse inciso, quais regimes próprios estão fora da lei, seria um avanço.

Um segundo ponto a se destacar é a criação da figura, no art. 7º, do agente de licitação. Isso falta em quase todo o tema a ser tratado com a Administração Pública: saber quem é “o dono do problema do outro lado do balcão”. Facilita o diálogo entre o público e o privado, a condução dos trabalhos, efetivamente podendo ajudar a garantir uma maior coerência da administração pública.

Já o art. 17 corrige um termo que é muito importante para as contratações públicas, para o planejamento, que é o tema da centralização das compras públicas. Vivemos em um sistema multifederativo, possuímos uma Administração Pública descentralizada, com muitos órgãos, muitas entidades. E nos falta padronização para gerar economia de escala, informações e, portanto, inteligência em contratação. Ainda que seja uma afirmação um pouco geral, é possível dizer que, no Brasil, faltam muitos dados sobre muita coisa. Sendo assim, essa oportunidade de centralização poderia ser usada para criar mecanismos de geração de dados, sobre os quais se possa retroalimentar os sistemas de contratação e planejamento.

Nos últimos tempos, assistimos à incorporação de diversos interesses e objetivos extracontratuais no sistema de contratações públicas, pegando carona no poder de compra do estado. A busca de produtos ambientalmente sustentáveis e a (re) inserção de egressos do sistema prisional são alguns, dentre outros muitos exemplos que foram se tornando ainda mais numerosos com o tempo. Ocorre que a falta de centralização, de padronização, bem como a falta de dados concretos, faz com que se aja um pouco a esmo. Não se sabe muito bem qual é o diagnóstico para, então, eleger a ação e avaliar aonde se espera que aquela ação leve. É preciso novamente mais informação, mais contexto e mais método para avançar com segurança e qualidade.

Seria uma boa oportunidade para criar mecanismos para que os licitantes dos órgãos que promovem as licitações passem a ter que prover informações mínimas sobre suas licitações e contratações. Desta forma, se criaria um banco de dados confiável sobre esse tema, permitindo o tipo de aprimoramento aqui proposto.

Sobre a questão das garantias, posta em foco maior no debate político recente, o artigo 89 traz uma preocupação muito legítima, logo no início, ao dispor que em cada caso, restará, à critério da autoridade compeente, exigir garantia mediante previsão no instrumento convocatório. Como atualmente o gestor público tem grande receio do controle, a tendência é que, posto a seu critério, exija garantia máxima de tudo que vier a contratar. Desse modo, a expressão “a critério da autoridade competente”, sem parâmetros, pode se transformar em custo desmedido, gerando ineficiência. A exigência ou não de garantia poderá levar ao aumento de custo das contratações, que é o efeito colateral que não se quer provocar quando se exige garantias. Ninguém garante nada gratuitamente.

Não estamos dispostos a ter um sistema que pretenda afastar totalmente o risco do gestor e o risco de corrupção, mas seja economicamente inviável. Razão pela qual é necessário calibrar o dispositivo, criando parâmetros dentro dos quais essa faculdade possa ser exercida pelo gestor, em proveito do objeto contratado, e não apenas em sua defesa própria, em menor custo para o contratante privado (quando a garantia não é exigida) ou em maior benefício ao mercado de seguradoras (quando a garantia é exigida a maior, e despropositadamente).

No art. 91 há outro grande tema chave a respeito do qual se poderia ter dado um primeiro passo para avançar: o tema das exorbitâncias. O dispositivo traz um regime de aplicação imediata de exorbitâncias em todo e qualquer contrato. Num passo gradativo, talvez fosse possível prever parâmetros dentre os quais certas categorias de contratações não demandariam dados tipos de exorbitâncias. Criar uma sistemática na qual se consiga, mais uma vez, afastar os excessos de garantia que possam ensejar ineficiência, custo, corrupção e desmandos.

Passando para o art. 92, § 1º, inciso III, que trata de uma hipótese de rescisão do contrato, há a possibilidade de a administração optar por rescindir um contrato sem ônus quando não dispuser de créditos orçamentários para a sua continuidade, ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem. Não há, estranhamente, a previsão da devida indenização correspondente. A prerrogativa é perigosa. É preciso equacionar o outro lado da moeda, evitando o enriquecimento sem causa da Administrção Pública, tema que é, por muitas vezes, a ultima salvaguarda dos administrados frente à possível prática de arbitrariedades pela Administração contratante.

Por fim, falta dispositivo que preveja a possibilidade de realização de experimentos controlados, que permitam a realização de novas formas de licitação pública para que, assim, se evite o engessamento dos instrumentos de cotratação da lei. O tema das licitações e contratos precisa ser visto de forma dinâmica, para possibilitar a inovação sem que seja preciso revogar leis inteiras no futuro, medida que sempre traz consigo o risco de paralisia, frente a um novo marco regulatório. Nesse sentido, o PL poderia conter dispositivo que se aproximasse da seguinte lógica:

Art.@: As entidades administrativas poderão submeter ao órgão superior ao qual estão vinculadas procedimentos inovadores de licitação pública que pretendem praticar em caráter experimental.

§ 1º: As propostas deverão conter a delimitação do tempo e objeto a serem contratados no modelo proposto, a exposição dos motivos que justificam a proposta, e o resultado que se considera alcançar.

§ 2º: Sendo o modelo comprovadamente bem sucedido, assim entendido aquele que alcance as metas definidas, ampliando a competitividade, a economicidade e a ecificência das contratações, poderá o modelo ser estendido pelo órgão superior às demais entidades administrativas a ele submetidas.

§ 3º: Outros órgãos superiores poderão, na forma do parágrafo segundo anterior, fundamentadamente autorizar que as entidades a ele vinculadas também adotem os modelos de licitação experimentados com sucesso, sempre observando o procedimento anteriormente disposto.